Advocacia de sucesso no Direito Administrativo

Advocacia de sucesso no Direito Administrativo

Você já foi eliminado de um concurso por conta de uma questão objetiva nula? Se sim, saiba o que fazer!

Você já foi eliminado de um concurso por conta de uma questão objetiva nula ? Se sim, saiba o que fazer!

 

Questões objetivas: a infelicidade de ser reprovado por questão objetiva que cobra tema fora do edital, com mais de uma resposta, sem resposta, com erro grosseiro etc.

 

Nós sabemos que infelizmente os concursos públicos não são realizados sempre com o maior esmero. É muito comum existir, nas provas objetivas, questões objetivas com NULAS. Essa é a realidade de muitos concursos públicos e isso faz com que candidatos preparados não passem em concursos que deveriam passar por conta destas questões.

Como autor de diversas obras e artigos jurídicos sobre concursos públicos, já me deparei, no exercício da advocacia, com diversas questões nulas, razão pela qual, não obtendo o candidato êxito em seu recurso administrativo, tivemos que propor uma demanda judicial. Em muitas ocasiões obtivemos êxito!

Questão objetiva: o Judiciário pode fazer o seu controle? SIM!!

Quais são os fundamentos para ganhar na justiça a anulação de uma questão objetiva com vício?

Evolução quanto ao controle de questões objetivas!

 

Inicialmente, tinha-se o entendimento de que era vedado ao Poder Judiciário a reavaliação de questões de provas em concursos públicos ou demais procedimentos seletivos, pois se estaria invadindo a esfera de discricionariedade típica da Administração Pública, ofendendo, assim, a tripartição de poderes inserida no art. 1º da Constituição da República.

Todavia, foi-se percebendo que a Administração Pública ao conduzir o certame estava praticando diversos vícios de legalidade, desrespeitando os direitos dos candidatos e atuando em linha divergente dos princípios que regem a Administração Pública.

Foram tantas ilegalidades que o Judiciário começou a perceber que muitas vezes o jurisdicionado não ia a juízo com objetivo de discutir critérios de correção, discutir conveniência e oportunidade do comportamento administrativo, mas verdadeiros, absurdos e chocantes comportamentos ilegais que por conta de irresponsabilidade ou falta de competência da Administração gerava a eliminação indevida do candidato no concurso ou procedimentos seletivos, ceifando o sonho de muitos.

Começou uma evolução jurisprudencial, hoje já em estado avançado, que tende cada vez mais a se avolumar, apesar de algumas vezes, sem analisar detidamente caso, certos magistrados de piso simplesmente negam a liminar ou julgam improcedente o pedido, sentenciando que se trata de mérito administrativo, que não cabe ao Judiciário decidir!

Ocorre na prática, muitas vezes, o que o filósofo ALFREDO AUGUSTO BECKER chamava de sistema de fundamentos óbvios, ou seja, há uma repetição impensada de uma matéria como se ela fosse pacífica e todos os casos fossem iguais!

Por mais que a Administração Pública possua uma autonomia ao conduzir o certame, o fato é que essa autonomia não é absoluta, sendo limitada pelos princípios orientadores da Administração Pública, já que o concurso público ou qualquer outro procedimento seletivo por si só é um procedimento administrativo que seleciona candidatos a algo, no caso: à obtenção do certificado de prático para o desempenho de uma função pública.

NÃO HÁ SAÍDA!

O controle das questões objetivas

 

A elaboração de uma questão objetiva viciada, da mesma forma que os demais atos administrativos, é precária e pode ser objeto de aferição pelo Poder Judiciário que, seja pelo conhecimento deste magistrado, seja por meio de auxílio de prova pericial, se constatado o vício deve ser anulada.

Nota-se que não se trata de controle de mérito do ato. Não se está questionando a conveniência e oportunidade das fases do concurso, das matérias que podem ser cobradas, do caráter eliminatório ou classificatório das fases, mas que cada fase, quando executada, seja feita de forma correta e nos termos do Ordenamento Jurídico, o que não ocorreu in casu.

O ato administrativo possui 5 (cinco) elementos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Nos atos discricionários, o exercício legítimo da discricionariedade é chamado de mérito do ato. Tendo em vista que a discricionariedade repousa apenas sobre os elementos motivo e objeto, tem-se que o mérito do ato está ligado aos mesmos.

Diferentemente dos outros elementos, o motivo e o objeto nem sempre estarão previamente estabelecidos em lei. Por vezes, é dado ao agente público a autoridade/competência para determinar o motivo e o objeto do ato. Nesses casos, pautados em critérios de conveniência e oportunidade, a Administração optará pela conduta que melhor atenda ao interesse público.

Em um concurso ou outro procedimento seletivo existem atos vinculados e atos discricionários. É atividade discricionária, por exemplo: a) estabelecer os critérios de avaliação (que não podem ferir a razoabilidade, proporcionalidade), b) decidir se o prazo de validade do concurso será prorrogado; c) quando os candidatos serão convocados; c) em que setor o servidor será lotado; etc.

Quanto à elaboração de uma questão de uma prova objetiva, apesar da discricionariedade quanto ao que vai e como vai ser cobrado, a Administração tem um limite objetivo: a questão deve estar dentro do programado do edital, só pode ter uma resposta e a mesma deve estar em consonância com o estado atual da ciência, da qual foi aferido o conhecimento.

Isso é mais que claro!

De nada adiantaria toda a possibilidade de controle do concurso ou outro procedimento seletivo, da etapa interna, dos atos procedimentais da etapa externa, se, quando do julgamento das questões objetivas claramente ilegais (questão com mais de uma resposta, questão sem reposta, por exemplo) o Poder Judiciário simplesmente se escusasse ao necessário amparo jurisprudencial sob a equivocada argumentação de que se trata de mérito do ato, pois, como ficará claro, não se trata.

PRONTO! Aí está a mais fácil forma de burlar um concurso com a chancela do Poder Judiciário.

A verdade é que a repetição e aplicação sem reflexão da tese da “autonomia” que a Administração deve ter no concurso público ou em outros procedimentos seletivos estão criando uma zona de completa imunidade jurisdicional, chegando ao ponto de ficar mais restrita que os atos políticos, os atos interna corporis, etc.

É muito fácil alegar mérito e impedir logo de início o controle dessas atividades administrativas, principalmente pelo fato de que milhares de ações podem ser propostas sob o mesmo fundamento.

Infelizmente essa é uma realidade e parte do Judiciário tem simplesmente “anulado” o artigo 5º, inciso XXXV da CF – que veicula o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou amplo acesso à justiça, sob o fundamento – muitas vezes impensado e não refletido –  de tratar-se de mérito do ato, porém esquece de tutelar direito legítimo do jurisdicionado que há anos vem se preparando para as avaliações e são preteridos ou prejudicados por condutas arbitrárias que já sabem que são imunes a controle jurisdicional.

Por conta disso o Judiciário evoluiu e hoje é pacífico o questionamento de questões objetivas com vícios de legalidade, como os apontados no caso.

Nesse sentido já há julgados dos Tribunais Superiores.

Traz-se a lume, por serem extremamente oportunos, julgamentos proferidos pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre o tema:

Questão objetiva que veicula matéria fora do programa do edital;

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO AUXILIAR. QUESTÃO DE PROVA OBJETIVA. CONTEÚDO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. AUSÊNCIA. ANÁLISE. POSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a análise de questão objetiva pelo Poder Judiciário está diretamente ligada ao controle da legalidade e da vinculação ao edital do certame, não havendo que se falar em controle do mérito do ato administrativo. 2. Hipótese em que, diante da incompatibilidade do conteúdo da Questão n. 42 da prova objetiva tipo 1 com o exigido no Edital n. 34/2014, não foi respeitado o princípio da vinculação da lei do certame, sendo de rigor sua anulação (da questão). 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS 49.918/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 17/10/2019)

Questão objetiva que veicula mais de uma resposta correta;

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO DE CORREÇÃO DE PROVA OBJETIVA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LIMITADA À AFERIÇÃO DE ILEGALIDADE PATENTE. DUAS RESPOSTAS IGUAIS. IRREGULARIDADE DA ATUAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA NO CASO CONCRETO RECONHECIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas, tendo em vista que, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame. 2. Assenta-se, ainda, que, excepcionalmente, havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva ou subjetiva de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no Edital, a exemplo da vinculação ao conteúdo programático previsto, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital. 3. No caso dos autos, houve erro grosseiro nas respostas formuladas pela Banca Examinadora, ou seja, há duas respostas corretas e, consequentemente, violação ao edital, que prevê somente uma resposta correta para cada questão. Nesse sentido, é possível a intervenção do Poder Judiciário. 4. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no REsp 1682602/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 03/04/2019)

A anulação de questão objetiva gera à atribuição do ponto ao que ajuizou a demanda. Vejamos decisão do Superior Tribunal de Justiça.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO COM ANULAÇÃO DE QUESTÕES. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INEXISTENTE. I – Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou recurso especial para dar-lhe provimento. O recurso especial foi provido para declarar a nulidade da questão 21, da prova objetiva 3, do concurso de Procurador da Fazenda de 2012, devendo a sua pontuação ser atribuída à recorrente e, em atingindo classificação suficiente, ser mantida no cargo de Procuradora da Fazenda Nacional, ou a ele reintegrada (caso tenha sido destituída) com os consectários retroativos. II – Os aclaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão, o que não aconteceu no caso dos autos. III – Embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão. IV – Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1697190/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 28/05/2018)

Em sentido contrário, se aplicando a todos.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA PELA VIA JUDICIAL. PONTOS NÃO ATRIBUÍDOS A TODOS OS CANDIDATOS. OFENSA AO EDITAL. TERMO INICIAL DA DECADÊNCIA. CONHECIMENTO DO ATO VIOLADOR. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS. 1. No presente Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Marta Cecília Esperança dos Santos sustenta a violação ao princípio da isonomia, uma vez que outros candidatos já obtiveram a reclassificação em razão da anulação de questões da prova objetiva incompatíveis com o conteúdo previsto no Edital do Concurso de Formação da Polícia Militar. 2. O Tribunal a quo reconheceu a decadência e indeferiu a inicial, de plano, extinguindo o processo com resolução de mérito, uma vez que, “ainda que a impetração tenha como fundamento a existência de preterição, a convocação de candidatos por força de decisão judicial não tem o condão de reabrir o prazo para impetração, pois trata-se de prazo decadencial que não se admite suspensão ou interrupção”, não foi observado o quanto descrito no itens 10.11 e 10.12 do Edital SAEB n° 01/2012 (fl. 78). 3. O Edital do certame é claro ao dispor, em seu item 10.11, que os pontos das questões anuladas serão atribuídos a todos os candidatos presentes à prova, independentemente de formulação de recurso, bem como, dispõe no item 10.12, que em caso de provimento de recurso, poderá ocorrer a classificação ou a desclassificação do candidato que obtiver, ou não, a nota mínima exigida para a prova 4. A necessidade de que a prestação jurisdicional se paute no ideal de Justiça, autoriza a relativização da situação da impetrante, que apesar de não fazer parte do grupo de candidatos que solicitaram a anulação das 6 (seis) questões, teve seu direito suprimido, ante a inércia da Administração Pública em reclassificar todos os candidatos, após a anulação das referidas questões. 5. Diante dessa ilegalidade praticada pela Administração Pública, está evidenciada a violação ao direito líquido e certo do Impetrante ao cargo público, cabendo, portanto, a recontagem de seus pontos e consequentemente seu reposicionamento na ordem de classificação. 6. Nestes termos, cumpre destacar que o presente writ fora impetrado em 18/5/2017, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, uma vez que a publicação da convocação dos candidatos que estavam em posição muito superior à da impetrante, devido à reclassificação ocorrida em virtude da anulação das 06 (seis) questões ocorreu no DOE de 25/03/2017. 7. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança parcialmente provido determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, afastada a decadência, para a devida análise do mandamus. (RMS 56.081/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 02/08/2018)

O que diz a doutrina sobre a anulação de questão objetiva pelo Judiciário?

 

“Vimos que as provas objetivas, em face de sua própria natureza, devem estar calcadas em critérios técnico-científicos, o que restringe, drasticamente, o poder discricionário das bancas examinadoras, ampliando, em contrapartida, a possibilidade de seu controle jurisdicional, conforme já estudado. Sem embargo de tal constatação, existe, ainda, uma resistência de nossos Tribunais em conferir um maior controle de legalidade no que tange à formulação e à avaliação das questões objetivas dos concursos públicos, sob o fundamento que não é dado ao Judiciário substituir-se à banca examinadora, salvo no que se refere a vícios de legalidade ocorrentes no próprio procedimento administrativo, à luz do edital e demais regras do certame.

Por outro lado, não é menos verdade que, ultimamente, a construção pretoriana vem, paulatinamente, deixando de aplicar o entendimento acima em situações que evidenciam, de forma patente, o equívoco da banca examinadora na avaliação e na correção da prova objetiva. Não se trata, neste caso, de substituição dos critérios da Administração pelos do Poder Judiciário, mas de conformação da conduta da banca examinadora aos princípios da legalidade, da razoabilidade e da eficiência, bem como aos parâmetros delineados pela técnica e pelos estudos científicos consagrados quando da realização e aplicação das provas objetivas.

Diante deste contexto, várias situações podem ocorrer:

1) quando a banca exige “que se assinale a alternativa correta, quando não existem alternativas corretas e não há uma alternativa indicando que todas as demais estão incorretas” ou na hipótese em que se exige a marcação da alternativa incorreta e todas estão corretas e não existe opção de que todas as demais estão corretas;

2) quando a banca exige “que se assinale a única alternativa correta, quando, em realidade, existem pelo menos duas” ou, vice-versa, que se assinale a única alternativa incorreta e existem pelo menos duas incorretas;

3) quando a banca propõe “uma questão/resposta ambígua, que deixe no espírito do candidato fundadas e razoáveis dúvidas quanto ao seu alcance e precisão, gerando perplexidade que dificulte a eleição da alternativa correta, ante a possibilidade razoável de que não esteja correta a alternativa ou que haja outra alternativa igualmente correta na mesma questão”. (O regime jurídico do concurso público e o se controle jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18)

E a questão da discricionariedade em relação à questão objetiva?

 

Deve-se observar que a discricionariedade sobrevém tão-somente na elaboração das provas, jamais na formulação do gabarito, correção ou pontuação, onde existe vinculação.

 A Administração não pode determinar o que está certo ou errado, mudando a realidade das coisas. Se a Administração entender que a capital do Brasil é o “Rio de Janeiro” ela estará errada e nenhuma discricionariedade a protegerá disso!

Não se pode cogitar que a discricionariedade que assiste à Administração para elaborar as provas seja ilimitada, concedendo-lhe permissão para impor gabaritos ou pontuações que não condigam com a realidade da disciplina avaliada.

Por mais que a Administração possua uma autonomia para avaliar as provas, o fato é que essa autonomia não é absoluta, sendo limitada pelos princípios orientadores da Administração Pública, já que já que o concurso público ou qualquer outro procedimento seletivo por si só é um procedimento administrativo que seleciona candidatos a algo, no caso: à obtenção do certificado de prático para o desempenho de uma função pública.

Controle da discricionariedade da questão objetiva.

 

Veja que se tratar de vício de legalidade e ainda sim o Judiciário não pode fazer nada? É mérito? Separação de poderes? Isso tem sido cada vez mais relativizado, pois o quem confecciona a prova é humano e humano erra, e os da Administração bem mais do que poderiam e isso tem feito candidatos preparados, experientes, terem seus sonhos esvaindo pelos ralos!

Por isso o Judiciário mudou o entendimento e passou a admitir o controle quando ocorrer erro grosseiro, vício de legalidade e que possa ser constatado primo ictu oculi.

Isso porque mérito do ato administrativo nada mais é que o exercício legítimo da discricionariedade, ou seja, é o manuseio de razões de conveniência e oportunidade sobre os motivos e objeto do ato, norteando a prática da conduta que melhor atenda ao interesse público.

Note-se, portanto, que mérito verdadeiro pressupõe ato legal, lícito e, por isso, não cabe controle jurisdicional, justamente para que o Judiciário não substitua a função do administrador gerando quebra do princípio da tripartição dos poderes.

PORTANTO, QUE FIQUE CLARO: quando o exercício da discricionariedade não violar nenhum princípio, portanto se isentando de ilegalidade, não cabe ao Judiciário fazer controle de mérito, ou seja, de conveniência e oportunidade, pois essa atividade é privativa de quem atua no desempenho de função administrativa e nunca jurisdicional.

EXEMPLIFICANDO, o Judiciário, por exemplo, não poderia intervir em um concurso em que a Lei diz que haverá prova física e a Administração, entre as opções de escolha da prova de corrida ou flexão, opta por esta última.

Note-se que não houve nenhuma ilegalidade, há ausência de vilipêndio a qualquer princípio, mas puramente análise de conveniência e oportunidade na escolha entre duas opções legítimas que atendem ao interesse público.

Não se pode confundir isso com o fato de que o Judiciário, no exercício de seu poder jurisdicional e até mesmo como decorrência do princípio do amplo acesso à justiça, cravado no artigo 5º, incido XXXV da Constituição Federal, faz controle de legalidade sobre os atos da Administração.

REPETIMOS: é possível o controle de legalidade, que inclusive pode recair sobre o motivo e objeto do ato discricionário, porém a análise, ao contrário do controle de mérito, não é feito com base em conveniência e oportunidade, mas sob a LUPA DA LEGALIDADE.

POR OUTRAS PALAVRAS: o Judiciário percebe que um ato discricionário está viciado e fazendo controle de legalidade (e jamais mérito) sobre o mesmo o anula (e não o revoga).

PERGUNTA-SE: ao Judiciário cabe rever os critérios de conveniência e oportunidade em um concurso público ou procedimento seletivo? RESPOSTA: analisar conveniência e oportunidade não, pois é mérito e, por conta da Separação dos Poderes, não pode sindicar. Nesse sentido a jurisprudência quando entende que o administrado (jurisdicionado) está querendo controlar o mérito legítimo da decisão discricionária.

AGORA FAZEMOS OUTRA PERGUNTA: sabendo que o concurso ou outro procedimento seletivo é formado por vários atos e que as condutas em um certame ora são vinculadas ora discricionárias, em caso de ilegalidade pode o Judiciário intervir e anular o ato? RESPOSTA: claro que sim, pois o controle, na verdade, é de legalidade e não de mérito, por mais que recaia sobre os elementos que poderiam ter dado aso a uma conduta legal e meritória.

Foram apresentadas questões, porém, ao contrário do que determinava o edital, as questões possuíam duas respostas corretas, nenhuma resposta correta ou estavam gravemente erradas de acordo com o estado atual da ciência.

Isso está completamente errado, é erro grosseiro, mostra a falta de preparo da Administração, e, pergunta-se: seria uma questão de conveniência e oportunidade a Administração descumprir o edital e apresentar uma questão que possui duas alternativas corretas ou não possui alternativa correta e, por isso, mérito administrativo, e o Judiciário ter que ficar com mãos atadas?

Tem sido sedimentado o entendimento de que quando se tratar de vício na questão, como, por exemplo, mais de um gabarito, ausência de gabarito, erro invencível – grosseiro, a questão é de legalidade e por isso sujeita ao controle jurisdicional.

Nas provas objetivas sempre deverá existir apenas uma alternativa correta. Não há espaço para a existência de duas ou mais alternativas corretas e muito menos para a inexistência de uma alternativa correta.

A presença de mais de uma alternativa correta ou a inexistência de uma alternativa correta mostra-se em flagrante desacordo com o edital do concurso, que estabelece a regra de que cada questão terá uma alternativa correta.

Sobre o autor, Dr. Alessandro Dantas!

ALESSANDRO DANTAS

  • Sou especialista e mestre na área de Direito Público;
  • Tenho 18 (dezoito) livros publicados ligados ao Direito Administrativo;
  • Mais de 50 (cinquenta) artigos jurídicos publicados sobre o tema que atuo;
  • Coordeno, junto com dois outros profissionais de elite, uma coleção de livros jurídicos para uso profissional que terá mais de 50 (cinquenta) volumes;
  • Já concedi dezenas de entrevistas para diversos segmentos nacional da mídia (seja por rádio, televisão e jornal impresso), muitos facilmente encontrados na internet;
  • Sou professor de Direito Administrativo da Escola Superior de Advocacia do Estado do Espírito Santo;
  • Sou professor de Direito Administrativo da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espírito Santo;
  • Sou professor de Direito Administrativo da Escola Superior da Magistratura do Espírito Santo,
  • Sou professor de Direito Administrativo de renomados cursos preparatórios nacionais para concursos de carreiras jurídicas;
  • Fui coordenador e palestrante do Congresso Brasileiro de Concurso Público, do Seminário Avançado de Processo Administrativo Disciplinar e ministro e já ministrei diversas palestras nos maiores congressos sobre gestão pública do País
  • E, o mais importante, advogo para quase 2.000 (duas mil) pessoas que são clientes de todos os Estados da Federação e já ganhei muitas causas bem complexas relacionadas à minha área de atuação e praticamente semanalmente fecho novos clientes!

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Assessor parlamentar pode exercer advocacia para o parlamentar o qual é subordinado?

Olá amigos advogados e advogadas,

Ontem concedi uma entrevista ao jornal A Gazeta sobre a questão de assessor parlamentar poder exercer advocacia para o parlamentar o qual é subordinado?

As perguntas que me fizeram estão abaixo e as respostas também. O tema é polêmico, logo preste atenção aos detalhes.

Gostaria de esclarecer com o senhor se em tese, esta prática pode configurar um ilícito de improbidade administrativa? Qual é o enquadramento?

 

Nos casos de assessores parlamentares em regra não configura ato de improbidade administrativa, exceto se houver prova de que o assessor tenha sido contratado, às escuras e de forma combinada, para fazer defesas judiciais particulares para o seu chefe, pois aí haveria desvio de função e quebra do princípio da impessoalidade, o qual poderia ser capitulado no artigo 11 da lei de improbidade, porém é bem difícil provar tal fato.

Uma maneira de se provar essa atividade irregular seria por meio da análise do contrato de advocacia entre o contratante e o contratado, da verificação de emissão de nota fiscal e do ingresso daquela receita na contabilidade, pois seria bem estranho o exercício gratuito da advocacia nesse caso, até porque temos uma tabela de honorários que deve ser seguida. Logo, a situação é específica e deve ser bem apurada, mas em condições de exercício estrito das funções do cargo público de assessor parlamentar não haveria nenhuma ilegalidade.

Há impedimento para essas pessoas advogarem em geral, ou especificamente para esses políticos, a quem são subordinados?

Em situação de normalidade não, exceto nos casos acima apresentados.

Mesmo sem nenhum tipo de vedação, do ponto de vista ético, é algo a ser questionado?

Em situação de normalidade entendo que não, até mesmo pela confiança existente. Porém, se ficar configurado que não houve pagamento em relação aos serviços de advocacia prestados pessoalmente ao parlamentar e o cargo está sendo usado indiretamente para que seu chefe obtenha outros benefícios indevidamente, aí poderia existir ilegalidade.

Há também a situação em que parlamentares entraram com Mandados de Segurança questionando a votação de projetos de lei, e no pólo passivo está o Presidente da Assembleia, e também foram ajuizadas por assessores. Neste caso, há irregularidade?

Esse caso é uma exceção! Isso porque o polo passivo da demanda é o Estado do Espírito Santo, sendo o Presidente da Assembleia apenas a autoridade coatora. Aqui se encaixa o artigo 30, inciso I, do Estatuto da Ordem, segundo o qual “Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia: I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

Trata-se então de uma possível falta disciplinar junto à Ordem dos Advogados. Sob o ponto de vista funcional, em tese é possível o enquadramento nas seguintes infrações disciplinares do artigo 220, da Lei Complementar 46, que dizem respeito aos deveres e proibições dos servidores públicos.

IV – ser leal às instituições constitucionais e administrativas a que servir;

VI – observar as normas legais e regulamentares;

XI – atuar, como procurador ou intermediário, junto a órgãos públicos estaduais, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais e percepção de remuneração ou proventos de cônjuge, companheiro e parentes até terceiro grau civil;

Logo, há, em tese, existe a possibilidade de violação de deveres e proibições dos servidores, configurando, no caso, falta disciplinar.

Como há o princípio da independência de instâncias nada impede que tais infrações sejam vistas pelo Ministério Público sob o aspecto da configuração de atos de improbidade, especialmente dos tipos relacionados ao artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Se enquadra no caso do art. 30, do Estatuto da Advocacia?

Quanto aos mandados de segurança, sim. Seria caso de impedimento.

SOBRE O AUTOR

Me chamo Alessandro Dantas, tenho 40 (quarenta) anos, me formei há 16 (dezesseis) anos e meu currículo pode se resumir da seguinte forma:

Sou especialista e mestre na área de Direito Público;

Tenho 18 (dezoito) livros publicados ligados ao Direito Administrativo;

Mais de 50 (cinquenta) artigos jurídicos publicados sobre o tema que atuo;

Coordeno, junto com dois outros profissionais de elite, uma coleção de livros jurídicos para uso profissional que terá mais de 50 (cinquenta) volumes;

Já concedi dezenas de entrevistas para diversos segmentos da mídia nacional (seja por rádio, televisão e jornal impresso), muitos facilmente encontrados na internet;

Sou professor de Direito Administrativo da Escola Superior de Advocacia do Estado do Espírito Santo;

Sou professor de Direito Administrativo da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espírito Santo;

Sou professor de Direito Administrativo da Escola Superior da Magistratura do Espírito Santo,

Sou professor de Direito Administrativo de renomados cursos preparatórios nacionais para concursos de carreiras jurídicas;

Fui coordenador e palestrante do Congresso Brasileiro de Concurso Público, do Seminário Avançado de Processo Administrativo Disciplinar e ministro e já ministrei diversas palestras nos maiores congressos sobre gestão pública do País

E, o mais importante, advogo para mais de 2.000 (duas mil) pessoas que são clientes de todos os Estados da Federação e já ganhei muitas causas bem complexas relacionadas à minha área de atuação.

 

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As provas e o preparo do advogado nas audiências.

As provas e o preparo do advogado nas audiências.

Nos processos que exigem provas que não é possível juntar já na exordial é crucial, caso seja uma prova importante, que o advogado, quando intimado sobre as provas que pretenda produzir, informe detalhadamente elas. Isso, em regra, irá levar o magistrado a realizar uma audiência para colher estas provas e se atentar às mesmas.

         Atenção a alguns pontos importantes!

         A audiência não o momento para produzir provas que o advogado já poderia ter juntado quando da propositura da ação ou em outras situações que o CPC prescreve, mas para sanar os pontos controvertidos da demanda.

Inclusive o artigo 355 do código de processo civil enuncia que o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas, que é o caso do julgamento antecipado do mérito.

         O artigo 319 que trata da petição inicial estabelece em seu inciso VI que deve o patrono informar as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. Aqui são provas que já estão nos autos e as que pretende produzir ao longo do processo.

Quanto a este ponto a doutrina especializada é no sentido de “tem o demandante de indicar, já à petição inicial, os meios de prova com que pretende mostrar a veracidade do que alega em juízo. Já se decidiu que “o requerimento de provas divide-se em duas fases: na primeira, vale o protesto genérico para futura especificação probatória (CPC, art. 282, VI); na segunda, após a eventual contestação, o Juiz chama à especificação das provas, que será guiada pelos pontos controvertidos na defesa (CPC, art. 324)”, sendo que apenas o “silêncio da parte, em responder o despacho de especificação de provas faz precluir o direito à produção probatória, implicando desistência do pedido genérico formulado na inicial” (STJ, 3.ª Turma, REsp 329.034/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14.02.2006, DJ 20.03.2006, p. 263). Embora o julgado refira-se ao Código revogado, a solução encerrada aplica-se integralmente ao novo Código.” (MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil comentado, 4ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2018, p. 441/442)

Não se pode exigir do autor a indicação minuciosa dos meios de prova, pois o objeto da prova será o fato controvertido, o que somente poderá se definir após a resposta do réu (por exemplo, pode se fazer necessária a prova pericial em decorrência de ponto questionado pelo réu, antes inexistente; cf. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições… cit., vol. 3, n. 1006, p. 382).

Mesmo a revelia poderá não conduzir à presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (art. 345 do CPC/2015), hipótese em que deverá ser dada a este oportunidade para especificar as provas que pretende produzir (cf. art. 348 do CPC/2015). Ausente qualquer indicação do meio de prova, deverá ser determinada a emenda da petição inicial (cf. art. 321 do CPC/2015). Sobre proposição, admissão, produção e avaliação da prova, cf. comentário ao art. 369 do CPC/2015. (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973, 3ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 533)

Afirma-se, na doutrina, que os documentos indispensáveis são substanciais (aqueles que a lei expressamente exige para que a ação possa ser proposta) ou fundamentais (aqueles referidos pelo autor em sua petição como fundamento de seu pedido; cf. Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas… cit., vol. 2, n. 406, p. 138). Documento indispensável é apenas o substancial, sem o qual o mérito da causa não pode ser julgado (exemplo: título de propriedade, na ação demarcatória, cf. art. 574 do CPC/2015). Documentos fundamentais, destinados à produção de provas, são considerados apenas úteis (cf. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições… cit., vol. 3, n. 1006, p. 381; Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, CPC comentado, p. 759).

Se é do autor o ônus da prova do fato (art. 373, caput, I, do CPC/2015) e os documentos encontram-se com o réu, pode-se pedir que este exiba os documentos, nada impedindo que a exibição seja requerida em caráter incidental.

Outro artigo relacionado à prova do autor é o 350 que estabelece que se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova.

Outro ponto importante sobre prova, agora por parte do réu, está no artigo 336 do Código de Processo Civil que enuncia que incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Em seguida, logo no artigo 320, está prescrito que a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Assim, em matéria de petição inicial e documentos, persiste a ideia de que aquela seja obrigatoriamente acompanhada apenas da documentação necessária ao exame da viabilidade da pretensão deduzida pelo autor.

São documentos indispensáveis à propositura da demanda somente aqueles sem os quais o mérito da causa não possa ser julgado, como a certidão de casamento na ação de separação judicial” (Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, vol. III, p. 390).

E se não for observada a regra do art. 320 do CPC/2015? Assim como ocorre quando faltar algum dos elementos previstos no art. 319 do CPC/2015, a não observância ao disposto no art. 320 do CPC/2015 dá ensejo à incidência do art. 321 do CPC/2015, devendo o juiz determinar que o autor emende a petição inicial, antes de extinguir o processo (cf. STJ, REsp 827.242/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª T., j. 04.11.2008; STJ, AgRg no REsp 1.176.832/RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4.ª T., j. 04.04.2013).

Não será caso, assim, de improcedência do pedido por falta de provas (hipótese possível se não juntado documento fundamental), pois sempre que faltar o documento indispensável (isto é, substancial) que deveria ter sido juntado com a petição inicial, o caso será ou de emenda ou indeferimento. Caso a falta seja arguida pelo réu, deverá o juiz determinar, ao autor, a correção do vício (cf. art. 351 do CPC/2015).

A não juntada de documento fundamental, por sua vez, poderá ter consequências no âmbito probatório (o que pode levar à improcedência do pedido), como se disse (distinguindo as hipóteses, com precisão, cf. STJ, REsp 1.130.704/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª T., j. 19.03.2013).

Já chegando perto da audiência o artigo 357 do CPC o juiz esclarece em decisão de saneamento e de organização do processo a delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos, bem como sobre a definição da distribuição do ônus da prova.

Atenção à importância do parágrafo 1º do artigo 357 que enuncia que realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.

Isso acontece quando não é bem delimitado as questões controvertidas sobre as quais recairão a produção probatória.

Em despacho antes da audiência, caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.

ATENÇÃO: o número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato, bem como o juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

Ainda, sobre as provas, vide Capítulo XII do CPC.

Chegou o momento da audiência de instrução e julgamento.

No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar.

As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente: I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito; II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais; III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.

Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz.

A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes.

Diante da impossibilidade de realização da instrução, do debate e do julgamento no mesmo dia, o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta preferencial.

Encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30 (trinta) dias.

O adiamento da audiência.

A audiência poderá ser adiada por convenção das partes; se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar; por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado.

Havendo antecipação ou adiamento da audiência, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinará a intimação dos advogados ou da sociedade de advogados para ciência da nova designação.

O posicionamento dos patronos e partes na audiência.

O autor e seu advogado se sentarão à esquerda do juiz ao passo que o réu e seu advogado se sentarão à direita do magistrado.

Quanto às indagações.

Quanto às indagações, seja ela referente a depoimentos do autor e do réu ou oitiva de testemunhas, após os questionamentos do juiz e do Ministério Público, em caso de processos que exijam sua participação, cabe primeiro ao autor as perguntas. Após fazer todas as perguntas relacionadas aos pontos controvertidos da demanda, cabe o réu fazer a mesma coisa.

Sacadas importantes na audiência.

Seja autor ou réu, devem eles estarem bem instruídos sobre o processo e as provas já existentes e, especialmente, quanto aos pontos controvertidos que serão objeto de prova.

Isso porque o advogado esperto não vai fazer pergunta sobre o que já está provado. Isso porque é possível que o juiz indefira ou não tenha muito sentido a pergunta. Todavia, caso a prova inicial não for tão influenciadora na decisão do juiz, poderá o patrono fazer a prova dos fatos (que devem estar dentre aqueles controvertidos) para ampliar os argumentos de sua defesa oral posterior à audiência ou em suas razões finais.

O juiz, especialmente em situações em que são carreadas muitas provas aos autos, em regra se se tratar de provas documentais com muitas laudas, é possível que o magistrado passará os olhos sobre elas. Logo, talvez o que mais influenciará o magistrado em seu julgamento são as provas produzidas em audiência e isso por algumas razões.

Primeiro: se ele foi o juiz que fez a instrução ele lembrará do caso e do comportamento dos partícipes da audiência, levando em conta na prolação da sentença suas percepções absorvidas na audiência de instrução e julgamento, bem como dos relatos decorrentes dos depoimentos pessoais e das testemunhas.

Logo, as perguntas devem ser precisas e que gerem respostas conclusivas quanto ao direito do autor ou do réu.

É por este motivo que é recomendável aos patronos já levarem as perguntas à audiência, sem lê-las na hora, para não esquecer de fazê-las.

Mais um ponto relevante é a calma e o controle de ansiedade em participar da audiência. Deve o patrono estar convencido do direito de seu constituinte e ter em mente que na audiência ele apenas aumentará o material probatório que carreia os autos.

O fator nervosismo pode ser impeditivo quanto às indagações.

Outra coisa! Há juízes que não são tão calmos e pacientes e muitas vezes tratam os advogados com certa indelicadeza. Não recue, force o questionamento ou, na pior das hipóteses, peça para constar em ata o indeferimento dela.

Outro ponto importante é tentar fazer um esforço cognitivo quanto às possíveis respostas do autor ou réu no caso de depoimento pessoal e das testemunhas.

A depender da pergunta e da possível resposta que a ela pode ser dada, o advogado deve ponderar se vale a pena fazê-la ou não.

Quanto às razões finais, é fundamental que ela se baseie mais sobre conclusões favoráveis ao cliente e que foram colhidas na audiência, pois as demais provas presume-se que o juiz já tenha lido e chegado a algum convencimento.

Não tem sentido fazer razões finais relatando todo o processo, mas uma peça persuasiva quanto aos fatos constitutivos do autor e cada prova que o embasa ou, em relação ao réu, quanto aos fatos impeditivos do direito do autor e as provas que os embasam.

Uma sugestão de um dia produtivo de um advogado.

Uma sugestão de um dia produtivo de um advogado.

         Hoje o tema é como deve ser a vida diária de um advogado de sucesso?

         Legal! Vamos a um roteiro que entendo ideal. É claro que você pode ser um advogado de sucesso sem seguir este esquema, mas, para aqueles que ainda não possuem uma disciplina, segue aqui um roteiro.

Hora de acordar

1º      Acordar entre 4 e 5 da manhã. Logo, o advogado de sucesso dorme cedo, ou seja, 9 ou 10 da noite, tendo um descanso de 5 a 6 horas de sono, que deve ser de qualidade.

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

Hora do banho?

2º      Tomar um balho gelado após levantar e perder parte do sono. Pode ser uns após uns 30 (trinta) minutos após ter acordado.

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

Hora de fazer as escrever, fazer petições ou qualquer ato cognitivo.

3º      Após fazer isso, a parte da manhã, por incrível que pareça, passa mais devagar, pois você não é interrompido por nada, não toca seu celular, você não recebe WhatsApp, e sua mente está completamente limpa. Logo, se você tem algo importante para fazer, que seja a primeira coisa a ser feita, mesmo que seja uma leitura.

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

Esporte.

Quem pratica esporte, por volta de 9 ou 10 horas é um bom horário, pois você já trabalhou mais de 4 ou 5 horas de forma ininterrupta e fez, provavelmente, o que você faria em um dia se acordasse por volta das 9 ou 10 horas. Antes do esporte é a hora do lanche.

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

Ouvir Podcast durante o esporte, se for compatível.

4º      Nenhum momento pode ser perdido. Logo, se seu esporte é malhação ou caminhada, ouça um Podcast neste tempo. Aqui, de preferência, um que resuma um livro motivacional ou de empreendedorismo. Sugiro ou Resumo Cast, pois é top.

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

Novo banho frio e já comece a se preparar para trabalhar.

5º      Agora você vai para o escritório ou trabalhar home office. Sugiro, neste período da pandemia, que trabalhe em casa. No escritório apenas se for um escritório com uma área grande e que haja rodízio de pessoal para ter maior isolamento.

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

Sincronização da equipe.

6º      Como estamos trabalhando home office é importante ter uma sincronização entre os membros da equipe. Sugiro que utilize algum programa para a melhor organização e competência de cada um membro da equipe. O programa para administração das tarefas indico o Trello. Este programa é fantástico e bem intuitivo. Ali você coordena tudo. Para reuniões com a equipe, sugiro o Zoom.

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

Atenção ao telefone e ao WhasApp do escritório.

7º      Atenção ao telefone e ao WhasApp do escritório. Clientes ou potenciais clientes podem estar ligando agora. A pandemia está aí, mas a vida continua, o Judiciário, de uma forma diferente, está funcionando. Logo a vida está passando! Estamos apenas por um momento nos adaptando a uma nova realidade que mudará, certamente, a forma de trabalhar de todas as pessoas. Se você está home office instale o siga-se no telefone do escritório direcionando as chamadas para o telefone de sua secretária ou de algum membro da equipe. Se o seu site não possui a informação de um número de WhatsApp, sugiro criar e inserir na página. Tem dado certo estas estratégias.

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

Fechar as ações por telefone.

8º      Caso você estiver conversando com algum potencial cliente tente fechar o contrato pelo telefone. Informe dos riscos de contato mais próximo. Passe confiança para ele. Peça que pesquise na internet seu site e seu nome.

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

Fechou a ação! E a documentação?

 9º     Agora é a hora de fazer a petição inicial que você vai dar entrada. Os tribunais que já possuem sistema eletrônico de peticionamento não mudou em nada. Já as comarcas que ainda estão trabalhando com processo físico vejo que as regras estão relacionadas ao peticionamento por meio de e-mail. Ocorre que a petição você converte de Word para PDF. E os documentos que devem instruir a demanda? Se forem documentos que já estão na internet: ótimo! Você pede para o cliente baixar e te mandar o que conseguir, nada impedindo de você ajudá-lo. Por outro lado, se os documentos forem físicos é fundamental ter um scaner bom. Você pede para o cliente deixar na portaria do seu prédio ou de seu escritório os documentos, higienize eles e escaneie os mesmos. Se você não tem scaner, tente utilizar algum aplicativo de celular que faça o trabalho, porém sem fazer com que cada documento possua muitos mega, pois isso pode inviabilizar a subida do documento ou o limite dos sistemas eletrônicos por tamanho do documento. Já aproveite e deixe onde o cliente for entregar os documentos a minuta da procuração e do contrato. Tudo organizado, dê entrada na demanda.

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

Tempo para se atualizar.

10º    Terminou sua jornada de trabalho, ótimo! Agora reserve uma hora e meia para se atualizar quanto à legislação e estudar matérias de base, como hermenêutica, lógica jurídica, teoria da argumentação, linguagem, matérias relacionadas à sua área de atuação e processo civil. Não tudo ao mesmo tempo. E outra coisa: isso é o que eu faço! Você pode estudar o que quiser, pois apenas estou te passando o meu roteiro.

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

Hora de parar tudo e ficar com a família.

Agora já deve ser umas 18:00 horas. Já fez seu trabalho do dia. Agora reserve o resto dia para você e sua família. Amanhã você começa novamente.

Tente colocar em prática por pelo menos 30 dias. Acredito que esse novo hábito vai mudar sua vida!

         Você faz isso?

         Você aceita fazer isso?

A sustentação oral fantástica.

A sustentação oral fantástica

 

A sustentação oral no Código de Processo Civil

 

A preferência no julgamento nos Tribunais dos processos que há sustentação oral.

Iniciamos o tema com o artigo 936, inciso I, do CPC, o qual estabelece a ordem de julgamento nos Tribunais.

Art. 936. Ressalvadas as preferências legais e regimentais, os recursos, a remessa necessária e os processos de competência originária serão julgados na seguinte ordem:

I – aqueles nos quais houver sustentação oral, observada a ordem dos requerimentos;

Sustentação oral: o tempo e a ordem de patronos possuem para fazê-la.

Art. 937. Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, SUCESSIVAMENTE, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões, nas seguintes hipóteses, nos termos da parte final do caput do art. 1.021 :

I – no recurso de apelação;

II – no recurso ordinário;

III – no recurso especial;

IV – no recurso extraordinário;

V – nos embargos de divergência;

VI – na ação rescisória, no mandado de segurança e na reclamação;

VII – (VETADO);

VIII – no agravo de instrumento interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência;

IX – em outras hipóteses previstas em lei ou no regimento interno do tribunal.

  • 1º A sustentação oral no incidente de resolução de demandas repetitivas observará o disposto no art. 984 , no que couber.
  • 2º O procurador que desejar proferir sustentação oral poderá requerer, até o início da sessão, que o processo seja julgado em primeiro lugar, sem prejuízo das preferências legais.
  • 3º Nos processos de competência originária previstos no inciso VI, caberá SUSTENTAÇÃO ORAL NO AGRAVO INTERNO interposto contra decisão de relator que o extinga.
  • 4º É permitido ao advogado com domicílio profissional em cidade diversa daquela onde está sediado o tribunal realizar SUSTENTAÇÃO ORAL POR MEIO DE VIDEOCONFERÊNCIA OU OUTRO RECURSO TECNOLÓGICO DE TRANSMISSÃO DE SONS E IMAGENS EM TEMPO REAL, desde que o requeira até o dia anterior ao da sessão.

O primeiro ponto a ser dito é que “por compor a estrutura do julgamento, a ampliação do prazo de sustentação oral não pode ser objeto de negócio jurídico entre as partes”, conforme enunciado 41 do ENFAM.

Após o relatório, nos recursos elencados no rol aqui previsto, será possível às partes realizarem sustentação oral, incluído o Ministério Público. A mudança é muito salutar, inclusive porque, nos debates para elaboração do Código, adotou-se a possibilidade de sustentação oral no agravo de instrumento para tutelas provisórias (rectius: antecipadas), tema bastante polêmico.

A polêmica em torno do tema está ligada à celeridade e à eventual sobrecarga do tribunal. Justamente, essas razões justificaram o veto ao inciso VII do art. 937, que tratava da possibilidade de sustentação oral no agravo interno originário de recurso de apelação, de recurso ordinário, de recurso especial ou de recurso extraordinário.

De acordo com Antônio de Passos Cabral a sustentação oral constrange os julgadores ao diálogo, aprimorando o contraditório e permitindo decisões mais bem fundamentadas, pois deverá levar em consideração os argumentos trazidos pelas partes também na sustentação oral.

Mas atenção: a sustentação oral não se presta a permitir que a parte traga fundamentação distinta daquela que está contida no arrazoado que acompanha a interposição do recurso.

O CPC em seu artigo 1010, § 2.º, exige que seja interposto o recurso e arrazoado na mesma oportunidade, no mesmo momento. A interposição do recurso sem a fundamentação faz com que ocorra a preclusão consumativa, não mais sendo possível ao recorrente exercer aquela faculdade dentro do processo.

Ainda, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, em casos de litisconsortes representados por advogados distintos deve haver prazo em dobro. Decidiu-se que “a existência de procuradores diversos confere aos litisconsortes o direito a prazo dobrado para suas manifestações nos autos, prerrogativa que não é afastada pelo fato de as peças processuais serem subscritas em conjunto”. Há nulidade, assim, se os litisconsortes são “impossibilitados de suscitar, durante a sustentação oral, todas as questões relevantes no exíguo prazo de sete minutos e meio, vale dizer, metade do tempo a que fariam jus” (STJ, REsp 888.467/SP, rel. p/ ac. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª T., j. 01.09.2011).

É tarefa da lei processual dizer quando cabe ou não cabe sustentação oral nos processos que versem sobre ações de competência originária de tribunal e recursos.

Segundo Nelson Nery, ao dispor que cabe sustentação oral nas hipóteses do CPC 937, na verdade o texto normativo impõe duas obrigatoriedades aos tribunais: a) a impossibilidade de, por norma de regimento interno, o tribunal vedar a sustentação oral nos casos aqui enumerados; b) a inadmissibilidade de haver sustentação oral fora dos casos permitidos no dispositivo ora analisado, entre os quais se inclui a hipótese do CPC 937, IX, isto é, de previsão do regimento interno do tribunal sobre outras situações de cabimento de sustentação oral, além das previstas no dispositivo comentado.

Atenção! Nos atenta Barbosa Moreira que embora o texto fale apenas em recurso, na verdade a sustentação oral cabe tanto no procedimento recursal, quanto nas ações da competência originária dos tribunais. Essa orientação foi acolhida parcialmente pelo atual CPC, que prevê expressamente a sustentação oral para a ação rescisória, o MS e a reclamação (CPC 937 VI). Mas nada impede que o regimento interno do tribunal admita outras possibilidades de sustentação oral, como faculta o CPC 937 IX.

A sustentação oral não é possível na sessão de julgamento dos Embargos de Declaração e do Agravo de Instrumento, exceto, neste último caso, quando se tratar de Agravo de Instrumento interposto contra decisões interlocutórias versando sobre tutela provisória ou de evidência.

Também não cabe no Agravo em Recurso Extraordinário e Recurso Especial (salvo a exceção do CPC 1042 § 5.º), do Agravo Interno (salvo no caso mencionado no CPC 937 § 3.º), ou seja, quando o agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

Ainda não cabe sustentação oral nos Incidentes, com exceção do incidente de demandas repetitivas – CPC 984 II.

Também não cabe nas ações de competência originária dos tribunais, exceto nos casos de ação rescisória, de MS e de reclamação.

Assevera Nery que segundo princípio fundamental de hermenêutica, texto normativo restritivo de direitos não pode ser interpretado de forma ampliada. Portanto, somente nesses dois casos é que não cabe sustentação oral nos processos de competência recursal dos tribunais. O regimento interno do tribunal deve obedecer e observar as leis do processo (CF 96 I a), configurando-se como inconstitucional disposição regimental que estenda a outras hipóteses, além das previstas na norma sob comentário, o não cabimento da sustentação oral. O tribunal não pode restringir o cabimento da sustentação oral, nos casos em que é admitida pelo CPC.

E continua seus comentários quanto a sustentação oral em Ações Diretas de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal. A mais importante ação da competência originária deste Tribunal é a ADIn, na qual a Corte Suprema exerce o controle concentrado (abstrato) da constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais, contestados em face da Constituição Federal (CF 102 I a).

O texto normativo ora comentado silencia sobre a ADIn. Apenas menciona a ação rescisória, o MS e a reclamação como medidas da competência originária de tribunal onde se admite a sustentação oral (CPC 937 VI).

Segundo Medina deve-se admitir sustentação oral também em remessa necessária, a despeito da ausência de previsão expressa, no art. 937 do CPC/2015. Ora, a sustentação oral, nos casos referidos na lei processual, é franqueada tanto ao recorrente quanto ao recorrido. Similarmente, no caso da remessa necessária, a parte em favor de quem foi proferida a decisão em reexame deve ter garantido seu direito de defender sua manutenção.

Todavia, delega ao Poder Judiciário a competência para dispor, em regimento interno, sobre o cabimento da sustentação oral em ação ou recurso (CPC 937 IX).

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal em seu artigo 131 permite sustentação oral nas ações de competência originária no STF, onde se incluem a ADIn, ADC, ACO, AP entre outras. A LADIn admite sustentação oral no julgamento da medida cautelar em ADIn (LADIn 10 § 2.º) e em ADIn por omissão (LADIn 12-F § 3.º), inaplicável, para estes casos, a restrição do RISTF 131 § 2.º in fine.

O CPC 937, inciso IX, na verdade não delega aos tribunais competência legislativa para dispor, em regimento interno, sobre sustentação oral. Mas acaba por admitir que isso possa ocorrer, o que equivale à delegação inconstitucional. Nada obstante a inconstitucionalidade do CPC 937 IX in fine, caso exista previsão regimental em tribunal regulando a sustentação oral, quer nos processos de sua competência originária, quer nos de sua competência recursal, é necessário fazer-se interpretação conforme a Constituição, tanto do dispositivo normativo aqui comentado, quanto do dispositivo regimental do tribunal. Na hipótese de o regimento interno do tribunal dispor de forma semelhante à do CPC, tem-se-no como aplicável, pois na verdade se estará aplicando o CPC e não o regimento interno.

Isso significa que o regimento interno não pode retirar do instituto da sustentação oral a extensão da abrangência que lhe é dada pelo CPC, o que vale dizer não estar o tribunal autorizado a restringir o instituto, onde o CPC não restringe. Como a regulação de matéria de direito processual – como é o caso da sustentação oral – é da competência da lei federal, é inconstitucional texto normativo de regimento interno de tribunal que discipline a matéria, ainda quando aumente as garantias da parte.

A sustentação oral fantástica

Agora, após falar sobre as regras processuais e os entendimentos doutrinários sobre a sustentação oral, cabe expor como deve o advogado fazer a sustentação oral.

O conhecimento dos autos: É fundamental ao advogado que vai fazer a sustentação oral conhecer a fundo os argumentos existentes nas peças processuais e as provas carreadas nos autos, pois, caso contrário, a sustentação oral pode confundir os julgadores e impossibilitar o êxito da defesa.

O concatenamento dos argumentos: A sustentação oral deve seguir, desde o início, uma ordem lógica baseada em teses e conclusões. Relata-se rapidamente do que se trata o recurso e passa-se aos argumentos desenvolvidos de forma lógica e sequencial das teses do recorrente e do recorrido.

Este ponto é crucial para que os julgadores possam entender melhor caso, especialmente os vogais que não tiveram acesso aos autos, para que eles votem a seu favor ou, pelo menos, peçam vista do processo, especialmente quando o relator profere voto contra os interesses de seu cliente.

A falta de sequência lógica dos argumentos será cansativa para os julgadores e não chamará a atenção deles, hipótese que, em regra, os vogais irão acompanhar o relator. Logo, não caia nesta armadilha.

O treinamento: Sempre que possível, especialmente em escritórios em que há mais de um advogado, é interessante o patrono que irá realizar a sustentação oral fazer uma simulação. Dois motivos aqui para isso! Primeiro: ver se tudo que será exposto oralmente pode ser organizado adequadamente no prazo de quinze minutos e, em segundo, justamente para avaliar se há, de fato, uma sequência lógica e persuasiva em sua oratória.

Após, peça aos seus colegas para darem suas impressões quanto à simulação e pergunte aos mesmos se eles fossem os julgadores se a sustentação oral poderia ser fator importante no julgamento.

Ainda, faça um roteiro do que será falado, pois você pode não se lembrar da ordem concatenada de argumentos na sustentação oral.

Chegou o dia, você vai pedir preferência e dizer ao responsável, geralmente algum servidor da Secretaria, que você pretende fazer uma sustentação oral no julgamento.

O pedido: Outra coisa importante! Muitos Tribunais já admitem a possibilidade de você, amigo(a) advogado(a), informar o interesse em fazer a sustentação oral por meio do site do Tribunal.

É importante ficar atento a isso, pois se você deixar para pedir na hora pode ocorrer de você ser um dos últimos a fazer a sustentação oral e até correr o risco, a depender da quantidade de sustentações, de a sessão ser encerrada e você não conseguir fazer sua defesa.

Outra coisa: há tribunais que possuem regras no sentido de o advogado informar o interesse em fazer a sustentação oral em um prazo mínimo de antecedência, como, por exemplo, nas vinte e quatro horas que antecedem o julgamento, ou em dois dias úteis anteriores ao julgamento, apenas para citar alguns exemplos.

O desatendimento das regras estabelecidas pelo tribunal pode pegar você de surpresa e inviabilizar sua sustentação oral. Em regra, essas medidas estão em atos normativos do referido Tribunal ou em seu Regimento interno.

Sei, por experiência própria, que o Superior Tribunal de Justiça tem esta regra e algumas Turmas do Tribunal Regional Federal da 1ª Região também.

Chegou a hora: Sabendo da ordem de sustentações orais naquela sessão deverá rever seu roteiro e mentalmente ir simulando a sustentação oral. Quando chamaram seu processo a julgamento é importante estar bem atento, pois muitas vezes ele é anunciado pelo número em que está na pauta ou o número do processo, o que, para os mais desatentos, pode passar despercebido. Então, atenção a isso.

Chamado a subir à tribuna, você irá colocar a beca preta e se posicionar no púlpito em frente aos julgadores e esperar o presidente da Turma passar a palavra ao relator que irá, em voz alta, relatar o processo. Atenção aqui, pois muitas vezes o relatório é bem superficial e os demais julgadores podem não entender bem do que se trata o feito. Em casos como este tente, dentro do possível em sua defesa oral, complementar o relatório para que haja conexão entre ele e as teses que você vai defender.

É muito importante que você esteja calmo e saiba fazer as entonações de acordo com o que você vai falar. Essa técnica é para chamar a atenção dos julgadores.

Sempre que faço uma sustentação oral levo em meu roteiro o número de um processo semelhante em que cada desembargador julgou e na sustentação oral faço questão de dizê-lo, fazendo com que o julgador, que muitas vezes pode não estar prestando atenção, se volte a você. Acredite: isso funciona muito bem!

É muito importante levar precedentes da Turma, especialmente aqueles em que os julgadores foram relatores e a decisão proferida nos precedentes é igual ou semelhante a do seu cliente, pois isso fará com que o julgador fique em uma situação desconfortável em saber que em outro processo ele julgou daquela forma. Duas coisas podem acontecer: ou ele vota de acordo com sua tese ou pede vista dos autos.

Quanto ao relator, infelizmente, ele já vai com o voto pronto, muitas vezes minutado por seus assessores, e, infelizmente, mesmo que convencido dos argumentos de sua sustentação, provavelmente por uma questão de não ser constrangido ou passar a impressão de que não leu o processo, ele vai manter o voto contra seu cliente.

Pode perceber que em casos como este o julgador muda o tom como se aquela matéria fosse pacífica na Turma e tenta, subliminarmente ou mesmo diretamente, convencer os demais vogais a seguirem o seu voto.

Terminou a sustentação e o julgamento, vencendo ou perdendo, agradeça a oportunidade e elogie a turma. Lembre-se que você voltará lá em outra ocasião.